Retour sur la loi Avia, quels risques pour la liberté d’expression ?

© Photographie par Glenn Carstens-Peters sur Unsplash

Un article par Colombane Meillard le 6 novembre 2020

Le 24 juin 2020, le Président de la République, Emmanuel Macron, promulguait la loi dite « Avia », visant à lutter contre les contenus haineux sur internet. Pourtant, cette loi est entrée en vigueur vidée de sa substance. Le Conseil constitutionnel, dans un contrôle a priori, a en effet censuré six de ses articles et déclaré contraires à la Constitution plusieurs dispositions des articles restants.
« Mal conçue » selon certains, « attentatoire à la liberté d’expression [ et à ] l’Etat de droit » selon d’autres, les critiques fusent et ne se tarissent pas à propos de cette loi. Elisabeth Lévy évoque même une « union sacrée des opposants ». Pour la députée La République En Marche (LREM) Laetitia Avia qui portait cette loi, c’est un échec.


Les objectifs de la proposition de loi Avia


Au cœur de la loi : la lutte contre la « cyber-haine ». Cette lutte, louable et nécessaire selon l’ensemble de la classe politique, est justifiée dans l’exposé des motifs. Celui-ci dénonce l’ « exacerbation des discours de haine dans notre société » favorisée par l’anonymat et l’impunité que procure internet.
À cet égard, la proposition prévoyait un dispositif selon lequel les moteurs de recherche et les plateformes telles que les GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple) se voyaient confier la charge d’une censure sous vingt-quatre heures, après notification d’un internaute, des propos « manifestement illicites » sous peine d’être elles-mêmes condamnées par le CSA (Conseil Supérieur de l’Audiovisuel) à payer des amendes pouvant s’élever jusqu’à 1,25 millions d’euros. Le retrait devait même avoir lieu dans l’heure après notification, s’agissant des contenus terroristes et pédopornographiques. En substance, cette proposition de loi avait pour ambition d’incomber à des acteurs privés et transnationaux de limiter la liberté d’expression sans aucune intervention du juge.

Pour Christiane Féral-Schuhl, présidente du Conseil national des barreaux, cette non-intervention du juge constituait un « abandon de la souveraineté juridique » impliquant une atteinte à l’Etat de droit


Pour Christiane Féral-Schuhl, présidente du Conseil national des barreaux, cette non-intervention du juge constituait un « abandon de la souveraineté juridique » impliquant une atteinte à l’Etat de droit.


D’autres, comme Tristan Mendès France, Maître de conférences associé à Paris Diderot, ont également craint que ces plateformes ne se vouent à une censure quasi-automatique des contenus notifiés. En effet, au vu des très courts délais impartis pour examiner les propos « manifestement illicites » et de la très lourde amende encourue en cas de non retrait, des excès étaient envisageables et par conséquent des atteintes excessives à la liberté d’expression.
Une difficulté s’est aussi élevée quant aux propos qualifiés de « manifestement illicites ». Les algorithmes sont-ils capables, en l’état actuel de la technologie, de différencier la plaisanterie de l’insulte ? L’avocat Jean-Sébastien Mariez évoque la difficulté que posent ces « contenus gris », c’est-à-dire les contenus à la frontière de la légalité.
« Pas question de confier la police de notre liberté d’expression aux GAFA » a décrété le chef de file des sénateurs LR (Les Républicains), Bruno Retailleau. Jordan Bardella, Eurodéputé du RN (rassemblement national), a qualifié ce projet de « liberticide », tandis que Jean-Luc Mélenchon, président du groupe LFI (La France Insoumise) à l’Assemblée Nationale a estimé que : « c’est pas contre la haine […], c’est un truc pour contrôler tout et tout le monde ». Il considère ainsi que « l’atteinte portée à la liberté d’expression et de communication serait disproportionnée en raison de l’absence de garanties suffisantes ».


La proposition de loi Avia face à la Constitution


Soixante sénateurs ont dès lors saisi le Conseil constitutionnel sur la base de l’article 61 de la Constitution afin que celui-ci se prononce sur la constitutionnalité d’une telle proposition. Par une décision du 18 juin 2020, le Conseil constitutionnel a déclaré l’essentiel des dispositions proposées contraires au bloc de constitutionnalité et notamment à l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Cet article dispose que « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». La liberté d’expression est d’autant plus précieuse en France qu’elle est qualifiée de « liberté fondamentale » par le Conseil constitutionnel dans une décision du 11 octobre 1984. C’est par une décision du 10 juin 2009 que le Conseil constitutionnel juge que les seules atteintes qui peuvent être portées à cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi.
Par voie de conséquence, les articles de la loi Avia ont été soumis au contrôle de proportionnalité et les membres du Conseil constitutionnel ont estimé que même si aux termes de l’article 34 de la Constitution « le législateur peut instituer des dispositions destinées à faire cesser des abus de la liberté d’expression et de communication qui portent atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers », certains articles de la proposition de loi Avia prévoyaient des atteintes à la liberté d’expression trop importantes et ont dès lors été censurés.
« Il n’y a quasiment que le titre qui est constitutionnel », s’est moqué Bruno Retailleau.


Pour rappel, Laetitia Avia pensait avoir écrit un texte « solide et juridiquement viable » tandis que Nicole Belloubet estimait en mai 2020, alors qu’elle était Garde des Sceaux, que le dispositif était « équilibré » et « conforme à la jurisprudence du conseil constitutionnel »…


La proposition de loi Avia face à la Commission Européenne


Mais en réalité, cette proposition de loi, en plus d’avoir posé des problèmes au niveau interne, a également été largement critiquée au niveau européen.
En vertu d’une directive européenne de 2015, la France a notifié, le 21 août 2019, la proposition de loi Avia à la Commission Européenne au motif qu’elle entendait réguler les nouvelles technologies. Cette directive prévoit qu’une fois la proposition notifiée, la commission dispose d’une période de trois mois, dite de statu quo, pendant laquelle l’Etat auteur de la notification ne peut adopter la loi. Cette période laisse le temps à la Commission et aux Etats membres de l’Union Européenne d’étudier le texte et de formuler des observations.
La France a demandé d’engager la procédure d’urgence pour la proposition de loi Avia, procédure qui permet une adoption immédiate de la proposition. Mais la directive de 2015 prévoit que seules les situations « graves et imprévisibles » ayant trait à la santé publique ou à la sécurité notamment justifient la mise en place de cette procédure d’urgence. La demande a été refusée et la procédure de droit commun a été imposée.

Au cours des trois mois d’examen de la proposition, la République Tchèque a émis un avis circonstancié tandis que la Commission Européenne a formulé des observations. Traduction : la proposition est lourdement critiquée.


Au cours des trois mois d’examen de la proposition, la République Tchèque a émis un avis circonstancié tandis que la Commission Européenne a formulé des observations. Traduction : la proposition est lourdement critiquée.

Les critiques viennent notamment du fait que cette proposition de loi viendrait à l’encontre de certains articles de la Directive sur le commerce électronique de 2000, transposée en droit interne français en 2004 à travers la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique, dite « LCEN ».
En effet, cette directive prévoit en son troisième article le principe de « libre circulation des services de la société de l’information entre les États membres », soit une libre circulation des informations, notamment sur internet. La directive prévoit l’exception selon laquelle les Etats membres peuvent limiter cette libre circulation en cas de risque grave et sérieux d’atteinte à la dignité de la personne humaine par des mesures nécessaires et proportionnées.

Seulement la proposition de loi Avia fait de cette exception une règle. Elle s’appliquerait en effet à tous les sites internet et prévoirait, dès lors qu’un internaute notifierait un contenu, que les hébergeurs et autres plateformes examinent l’illicéité du contenu et le cas échéant le retire sous vingt-quatre heures. La Commission dénonce à cet égard une « restriction disproportionnée à la liberté de circulation des informations ».
La Commission a également critiqué la proposition de loi Avia au regard du délai qu’elle prévoyait pour le retrait des « contenus haineux ». Vingt-quatre heures pour retirer des contenus manifestement illicites (incitations à la haine, injures racistes ou anti-religieuses) et une heure pour retirer des contenus terroristes et pédopornographiques. Il s’agit donc de délais rigides et particulièrement brefs pour censurer la liberté d’expression alors que la directive de 2000 prévoit en son article 14 que « le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, [doit agir] promptement pour retirer les informations [illicites] ou rendre l’accès à celles-ci impossible ». La directive n’impose donc pas de délai précis, il doit seulement être raisonnable et est modulé au cas par cas par la jurisprudence. La Commission Européenne a estimé que les délais posés par la proposition de loi Avia ne saurait être adaptés aux différentes situations.

Autre critique de la part de la Commission Européenne : la volonté de Laetitia Avia de « simplifier l’expérience utilisateur » traduite par la possibilité pour les internautes de notifier un contenu sans être tenu de préciser son emplacement exact, contrairement à ce que prévoit la directive de 2000. Cela a pour effet de rendre d’autant plus difficile la tâche des plateformes qui devront en somme chercher une aiguille dans une botte de foin en un temps limité sous peine de voir leur responsabilité engagée.

Le retour de la loi Avia ?

Nonobstant le contrôle de constitutionnalité et les sévères critiques formulées par la Commission Européenne au sujet de la proposition de loi Avia, celle-ci est, comme il fut dit, entrée en vigueur le 24 juin 2020 vidée de sa substance. Sans doute peut-on dire qu’elle participe uniquement à l’inflation législative.

Mais alors que le projet de loi contre le séparatisme était présenté par Emmanuel Macron le 2 octobre 2020, la députée Laetitia Avia a déclaré qu’ « un titre entier [serait] consacré à la lutte contre les discours de haine et les contenus illicites sur internet ». De quoi redorer le blason de la marcheuse ? Seul l’avenir nous le dira.