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Un article par Colombane Meillard le 29 mars 2021

Si vous aviez passé un peu de temps sur les réseaux sociaux ces derniers jours, vous seriez sans doute tombés sur des publications d’associations féministes s’insurgeant d’un arrêt rendu par la Cour de cassation concernant le devoir conjugal.

En effet, la Cour d’appel de Versailles a rendu un arrêt en 2019 au terme duquel elle a prononcé le divorce pour faute exclusive d’une épouse au motif que celle-ci avait « refusé des relations intimes à son mari », soit, en des termes plus juridiques, au motif qu’elle avait refusé d’accomplir le devoir conjugal. L’épouse a fait grief à l’arrêt de la Cour d’appel d’avoir ainsi statué et s’est pourvue en cassation. Mais la juridiction suprême a rendu un arrêt de rejet en septembre 2020, confirmant dès lors la position de la Cour d’appel et réitérant sa jurisprudence antérieure : l’accomplissement du devoir conjugal est une obligation du mariage et peut être sanctionné par la responsabilité civile ou la prononciation du divorce pour faute.

Mais l’épouse entend bien avoir le dernier mot. Elle a déposé un recours auprès de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) pour ingérence dans la vie privée et atteinte à l’intégrité physique. Elle est accompagnée de deux associations féministes, le Collectif féministe contre le viol (CFCV) et la Fondation des femmes.

L’intervention des associations féministes soulève dès lors la question de savoir si le devoir conjugal est un devoir sexiste.

Nota bene : Dans cet article, le terme de « sexisme » sera compris, selon la définition du dictionnaire Larousse, comme étant une « attitude discriminatoire fondée sur le sexe ».

Le devoir conjugal est-il une obligation sexiste ?

Cette jurisprudence de la Cour de cassation peut paraître choquante de nos jours, alors que le viol et les violences sexuelles envers les femmes sont de plus en plus dénoncées. Une femme est condamnée au versement de dommages et intérêts à son époux pour lui avoir imposé l’abstinence pendant plusieurs années ? Ce n’est pas dans l’ère du temps. Les associations féministes se sont évidemment empressées de dénoncer l’arrêt et ont rallié à leur cause un certain nombre d’internautes.

En investigation sur Twitter, j’ai pu lire quelques réactions virulentes à ce propos, notamment une de @LilsPils78 : « La France est un pays profondément patriarcal et sexiste ! ». Également, le communiqué de presse que la Fondation des femmes a fait à ce propos le 15 mars 2021 dénonce le fait que « les juridictions françaises nient le droit des femmes de consentir ou non à des relations sexuelles ». Cela interpelle.

Non, cette décision de la Cour de Cassation n’est pas sexiste et n’a, d’ailleurs, rien à voir avec les femmes en particulier

Il semble alors essentiel de replacer cette jurisprudence dans son contexte afin de rétablir la vérité : non, cette décision de la Cour de cassation n’est pas sexiste et n’a, d’ailleurs, rien à voir avec les femmes en particulier.

Il faut savoir qu’à travers l’arrêt dont il est question, la Cour de cassation a simplement réitéré une solution jurisprudentielle constante. En effet, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence avait rendu une décision semblable au travers d’un arrêt du 3 mai 2011 au terme duquel elle avait condamné un époux sur le fondement de l’article 1240 du code civil au versement de dommages et intérêts à son épouse pour lui avoir imposé une abstinence prolongée. Selon la Cour, « les attentes de l’épouse étaient légitimes dans la mesure où les rapports sexuels entre époux sont notamment l’expression de l’affection qu’ils se portent mutuellement, tandis qu’ils s’inscrivent dans la continuité des devoirs découlant du mariage ».

Il apparait clairement que le devoir conjugal s’applique aussi bien pour les hommes que pour les femmes

Il apparait clairement que le devoir conjugal s’applique aussi bien pour les hommes que pour les femmes et que, dès lors, l’arrêt rendu par la Cour de cassation en septembre 2020 n’a aucun caractère sexiste. Si les associations féministes se sont emparées de cette affaire, il semble utile de souligner que leur intervention ne peut pas avoir pour effet de dénoncer une jurisprudence sexiste. En revanche, ce qui ressort de cette affaire est peut-être la contestation par ces associations du devoir conjugal en général.

La contestation du devoir conjugal

Ce devoir est fondé sur une interprétation jurisprudentielle de l’article 215 du code civil. Cet article, relatif aux devoirs personnels des époux qui naissent avec leur union matrimoniale, prévoit en son premier alinéa que « les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie ». Ce terme est vague au point de nécessiter une interprétation de la part du juge. À ce titre, la jurisprudence estime de manière constante que la communauté de vie implique la communauté de toit et de lit, cette dernière renvoyant selon elle au devoir conjugal.

à la lecture de l’article 215 du code civil, rien ne permet de penser qu’un devoir conjugal est prévu par le législateur

Nombreux sont alors ceux qui questionnent l’interprétation fort éloignée de la lettre de l’article 215 du code civil. À la lecture de ce dernier en effet, rien ne permet de penser qu’un tel devoir est prévu par le législateur.
Il faut croire en tout cas que l’épouse qui a déposé un recours auprès de la CEDH a toutes ses chances d’obtenir gain de cause en tant que la juridiction européenne a déjà condamné le Royaume-Uni en 1995 en proscrivant la notion de « devoir conjugal ».

C’est dans le contexte de la contestation du devoir conjugal qu’est, une fois de plus, mis en évidence le déclin de la force de l’engagement matrimonial. Il faut constater en effet qu’entre l’élaboration du code civil, en 1804 sous la direction de Napoléon Bonaparte, et nos jours, le mariage a connu quelques soubresauts qui n’ont pas manqué de faire évoluer et d’assouplir cette institution.

Les signes du déclin de la force de l’engagement matrimonial 

Le droit relatif au mariage connait des évolutions à la fois légales et jurisprudentielles qui seront étudiées à travers l’étude de quatre axes : la question du viol entre époux, le devoir de fidélité, les régimes matrimoniaux et le divorce.

La question du viol entre époux

Si le devoir conjugal a eu, par le passé, beaucoup de poids, c’est notamment en raison du fait que le code pénal de 1810 prévoyait que le devoir conjugal était une obligation du mariage et excluait strictement la qualification du viol entre époux. C’est seulement à partir d’un arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 5 septembre 1990 que le viol entre époux a été reconnu. Deux ans plus tard, dans un arrêt rendu par la chambre criminelle le 11 juin 1992, la Cour de cassation indique que « la présomption de consentement des époux aux actes sexuels accomplis dans l’intimité de la vie conjugale ne vaut que jusqu’à preuve du contraire ». Cette jurisprudence a été consacrée par le législateur au sein de l’article 222-22 alinéa 2 du code pénal par une loi du 4 avril 2006. Cet alinéa prévoit également que le viol entre époux était une circonstance aggravante.

La reconnaissance du viol entre époux est une évolution qui va dans le sens de l’assouplissement des devoirs personnels des époux

La reconnaissance du viol entre époux et de la possibilité de renverser la présomption de consentement est une évolution qui va dans le sens de l’assouplissement des devoirs personnels des époux et qui participe à la remise en question du devoir conjugal. En effet, il semble étrange de condamner un époux pour manquement au devoir conjugal alors que l’importance du consentement a abouti à la reconnaissance du viol entre époux.

Du devoir de fidélité

De nombreux auteurs rapprochent le devoir de communauté de vie (et donc le devoir conjugal notamment) avec le devoir de fidélité évoqué à l’article 212 du code civil. Cet article dispose que « les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance ».

La jurisprudence et la doctrine s’accordent à dire que le devoir de fidélité consiste à ce que les époux n’aient pas de relations sexuelles avec des tierces personnes

Le devoir de fidélité n’est pas défini de manière précise par le législateur mais la jurisprudence et la doctrine s’accordent à dire qu’il consiste à ce que les époux n’aient pas de relations sexuelles avec des tierces personnes. Ainsi, manque à son devoir de fidélité celui qui commet l’adultère.

La Cour de cassation a adopté des positions très strictes relatives à la qualification d’adultère par le passé. Par exemple, elle a rendu un arrêt le 31 octobre 1962 au terme duquel elle a estimé que le fait pour un époux d’entretenir une correspondance « suspecte » avec un tiers constituait un « adultère blanc ». La notion d’adultère semblait être appréciée de manière très large à l’époque et il était donc plus simple de qualifier le manquement au devoir de fidélité par un époux.

D’ailleurs, entre 1804 et 1975, l’adultère était sanctionné pénalement et le seul fait de constater l’adultère constituait une cause automatique de divorce pour faute. Ce n’est plus le cas aujourd’hui, bien sûr.

Aujourd’hui, la Cour de Cassation a tendance à apprécier la notion d’infidélité de manière plus restrictive

Aujourd’hui, la Cour de cassation a tendance à apprécier la notion d’infidélité de manière plus restrictive. C’est notamment ce qui a été observé à travers l’évolution de sa position relative à la question du courtage matrimonial.

Dans un arrêt qu’elle a rendu le 4 novembre 2011, la première chambre civile de la Cour de cassation a estimé qu’un « contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée ». 

Ainsi donc, la Cour de cassation estime que le fait pour une personne mariée de passer un contrat de courtage matrimonial auprès d’un professionnel n’est pas un acte d’infidélité. C’est une première.

Cette décision a été particulièrement critiquée en doctrine dans la mesure où elle ébranle sérieusement deux devoirs fondamentaux du mariage : le devoir de fidélité et le devoir de respect.

De l’évolution des régimes matrimoniaux

En 1804, l’épouse était placée sous la puissance de son mari et était, dès lors, incapable de disposer des biens de la communauté. Les patrimoines des deux époux sont fortement liés. C’est seulement en 1907 que sont reconnus les droits de la femme mariée sur les fruits de son travail et que s’entame alors une séparation des patrimoines du couple.

La loi du 13 juillet 1965 consacre l’indépendance des époux dans la gestion de leurs biens

La révolution quant aux régimes matrimoniaux intervient au travers de la loi du 13 juillet 1965 qui consacre l’indépendance des époux dans la gestion de leurs biens. Le régime légal est celui de la communauté réduite aux acquêts, ce qui se traduit par le fait que les biens acquis pendant le mariage appartiennent à la communauté tandis que les revenus et biens mobiliers et immobiliers acquis par chaque époux avant leur union leur reste propre.

À partir de là, la séparation du patrimoine des époux n’a de cesse de s’accroître, notamment avec la démocratisation du régime de la séparation des biens. Ce dernier est fondé sur l’idée d’indépendance entre les deux époux comme chacun conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels, comme le prévoit l’article 1536 du code civil.

Les patrimoines des deux époux sont séparés, ce qui signifie que chaque époux demeure l’unique propriétaire des biens qu’il a acquis avant le mariage et qu’il acquiert pendant le mariage. Il est évident qu’un tel régime rend le divorce plus aisé que lorsque les époux sont mariés sous le régime de la communauté légale.

Une étude de l’INSEE met en évidence le fait que de plus en plus de couples choisissent d’établir un contrat de mariage stipulant la séparation de biens. En effet, en 2015, près de 10% des couples étaient séparés de biens, contre 6,1% en 1992, ce qui renvoie à une augmentation de 64%. Ce n’est pas négligeable.

Une telle augmentation pourrait s’expliquer par la montée de l’individualisme et l’augmentation du nombre de divorce. En effet, les futurs époux semblent être conscients du risque qu’ils encourent de divorcer et privilégient un régime plus protecteur de leurs biens propres.

Du divorce

Le code civil, dès 1804, met fin à la conception révolutionnaire selon laquelle le mariage était une union très libre. Napoléon souhaitait réaffirmer l’autorité de l’Etat et cela devait passer par le mariage notamment. Le mariage répond ainsi à des conditions de formes plus strictes et solennelles. Le divorce, introduit à la Révolution française, est conservé mais s’il était avant possible de divorcer pour simple incompatibilité d’humeur, le code civil lui substitue le divorce par consentement mutuel.

Lorsque le catholicisme redevient la religion d’Etat avec la Restauration en 1816, le divorce est aboli, sous l’impulsion de Louis de Bonald, un député ultraroyaliste.

Il faudra attendre la loi du 11 juillet 1975 pour que le droit du divorce se modernise

C’est finalement la célèbre loi Naquet de 1884 qui réintroduit le divorce en droit français. À ce stade, seul le divorce pour faute est admis. Il faudra attendre la loi du 11 juillet 1975 pour que le droit du divorce se modernise. Désormais, sont reconnus trois cas de divorce : le divorce par consentement mutuel, le divorce pour rupture de vie commune et le divorce pour violation grave et renouvelée des droits et obligations du mariage.

Aujourd’hui, on compte les divorces contentieux, qui comprennent le divorce pour faute, le divorce pour altération définitive du lien conjugal, le divorce sur acceptation du principe de la rupture du mariage, et le divorce amiable, qui comprend le divorce par consentement mutuel.

Le divorce amiable ne nécessite plus ni d’audience ni du juge

En plus de la démultiplication des modes de divorce, la loi du 18 novembre 2016 a posé une nouvelle simplification en ce que, désormais, le divorce amiable ne nécessite plus ni d’audience ni de juge. Ainsi donc, le divorce par consentement mutuel se fait désormais par la simple présence de l’avocat de chacun des époux et la convention de divorce doit être enregistrée chez un notaire. Cela a pour effet de le rendre plus simple et accessible.

Il est donc à observer que les modes de dissolution du mariage entre vifs sont de plus en plus nombreux et ont tendance à se simplifier.

Ainsi, aux côtés de l’évolution du devoir de fidélité, des régimes matrimoniaux et du divorce, la question du devoir conjugal et sa contestation en tant qu’obligation personnelle des époux s’inscrit dans un courant d’assouplissement du lien matrimonial qui lie les époux et qui participe au déclin du mariage en tant qu’institution.